（全国检察业务专家、南京市建邺区人民检察院副检察长）
根据最高检公布的2021年1-9月份的数据，从起诉罪名看，排在第一位的是危险驾驶罪263281人，同比上升30.6%；排在第二位的是盗窃罪150922人，同比上升6.7%；排在第三位的是诈骗罪82105人，同比下降10.9%；排在第四位的是帮助信息网络犯罪活动罪79307人，同比上升21.3倍。
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）在司法实践中呈现井喷之势。原因有很多，比如打击力度加大。但是不容忽视的是，该罪名有泛化、口袋化倾向，是不是很多案件定性为该罪名是法律适用错了？！（实践中竟然还有观点认为对掩饰隐瞒犯罪所得罪的帮信也是帮信，甚至认为定帮信省时省力又省事，只要查到银行卡或二维码一律定帮信）
有个重要的原因不容忽视，就是很多不应该定帮信罪的被定帮信罪了。这样导致的后果不仅仅是法律适用的混乱，更为重要的是导致消极侦查、消极指控，进而导致打击不力。帮信罪无论是侦查还是指控都很容易，这样导致本该进一步侦查、深挖上游共同犯罪的，却因为帮信罪而导致侦查行为就此停止。也存在一些没有达到帮信罪的证据标准或可以不作为犯罪处理的也被定为帮信罪了。帮信罪的立法目的本来是兜底的，现在反而变成打前阵了，这违背违法意图。所以，严格限制帮信罪适用，迫在眉睫。
二、帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系
帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限在于上游犯罪是否既遂，换言之，上游犯罪的既遂与否是帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“分水岭”。
首先，从刑法理论角度看。通说认为，帮信罪是帮助犯在立法上的正犯化，就是将上游犯罪的帮助犯在立法上独立出来作为一个单独的罪名，因此，帮信罪本质上属于共同犯罪。刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯，共犯关系只能在既遂之前形成。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪是赃物犯罪，就是犯罪既遂之后对赃物的处置行为，本质上就是把犯罪所得赃款赃物“洗白”。如此以来，帮信罪就只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩饰、隐瞒犯所得、犯罪所得收益只能形成于上游犯罪既遂之后。根据因果共犯论，帮助犯承担刑事责任的根据和范围是帮助行为对正犯行为及其法益侵害结果的因果性（作用力），因此，以既遂与否作为分水岭，提供银行卡、收款码等帮助行为是在上游诈骗等犯罪既遂之前还是之后产生并发挥作用力是判断帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的根本标准。
其次，从相关司法解释角度看。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条第（五）项规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任”。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）也有同样的表述。这里使用的表述是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，既然是“所得和收益”，当然是犯罪既遂之后才可能产生所得和收益。也就是说，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立只能在上游犯罪既遂之后。该文件的第四条第（三）项又规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外。”这里使用的表述是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，既然是“实施”就是准备实施或正在实施，是在上游犯罪既遂之前。
综上所述，实践中，如果证据表明被害人的钱款直接转入行为人提供的银行卡、收款码账户，此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产，犯罪尚未既遂，当被害人的钱款进入行为人提供的银行卡、收款码账户之后，犯罪才既遂，属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，要么属于帮信罪，要么属于上游犯罪的共同犯罪（具体区分见下文）；如果证明表明被害人的钱款并没有直接进入行为人提供的银行卡、收款码账户，而是经过其他转账后再转入行为人提供的银行卡、收款码账户，则是在上游犯罪既遂之后发生作用力，属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。就主观故意而言，行为人提供银行卡、收款码等，只要概括地明知可能用于上游犯罪即可，具体是用在既遂之前还是之后，是用来帮信还是洗钱，都在其故意内容的涵摄范围之内。这种概括故意与行为在客观上发挥作用的阶段（既遂之前还是之后）结合起来，就实现了主客观相统一。例如，当其帮助行为发生并发挥作用力在上游犯罪既遂之前时，认定为帮信罪，在其概括的故意之内；当帮助行为发挥作用力在上游犯罪既遂之后，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，也在其概括故意之内。
总之，帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪之间的区别规则：
（1）帮信罪的明知应当是在事前（包括事中），不包括事后。
（2）帮信行为中的提供银行卡或二维码等帮助行为发生在上游犯罪既遂之前（包括事前、事中，不包括事后）。
（3）帮信罪的提供银行卡或二维码等帮助行为的因果力发生在既遂之前。
如前所述，行为人提供的银行卡或收款码在上游犯罪既遂之前发生并发挥作用才可能成立帮信罪或上游犯罪的共犯，帮信罪与上游犯罪的共犯二者之间界限是个难点。全国人大法工委雷建斌在解读帮信罪立法背景时指出，网络犯罪的帮助行为专业化、产业链化，帮助行为具有相对独立性，犯罪人之间互不相识，按照共同犯罪规定追究，存在困难，如按照共犯处理一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网路犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。根据上述立法背景的说明，并结合司法实践，笔者认为，帮信罪与上游犯罪共犯之间界限的基本判断标准：一是上游犯罪客观行为的确定性；二是上、下游犯罪主观意识联络的确定性。具体来说，（1）在主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下，但有足够证据证明上游行为构成犯罪，且本罪的行为人实施了帮助行为，联系的密切程度；（2）意思联络不确定或者不明确，在这种情况下，应当认定为帮信罪；反之，如果上游犯罪的客观行为已经查清，共同行为及其分工已经查清；同时上、下游犯罪人事前通谋、意识联络明确，就应当认定为上游犯罪的共同犯罪。
帮信罪与上游共犯之间的区别规则：
（1）看上游客观行为的确定性程度，帮信罪一般是不确定的，而共犯是确定性程度更高的；
（2）看意识联络的确定性程度，帮信罪意思联络不确定，是概况性的，（当然，网络犯罪和有组织犯罪中单向意思传递，可以认定为共同犯罪故意的意思联络）；
（3）看上下游行为之间关联性的紧密性程度。帮信罪的行为与上游正犯行为之间联系松散，没有形成相互作用、相互促进的紧密联系，甚至“同心一体”。
实践中的情况纷繁复杂，罪名之间的交叉、重叠是常态，上述帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪、上游犯罪共犯之间也存在这样的问题。具体包括以下情况下：
（1）行为人提供的银行卡、收款码等，被上游犯罪既用于实施上游犯罪，也被用来转移赃款。这种情况，对于行为人而言，出于一个概括的犯罪故意，实施了一个提供银行卡、收款码的行为（即使一次提供多张、多个银行卡、收款码也属于刑法中的一个行为），属于典型的一行为触犯数罪名，系想象竞合，从一重处。
（2）行为人提供的银行卡或收款码在既遂之前发生并发挥作用力，同时行为人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现金。这种情况，前行为的提供银行卡、收款码等属于帮信，后行为的再次转移资金、线下取款属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，两个行为之间相互独立，应当按照帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪数罪并罚。
（3）行为人与上游犯罪意识联络明确、事先通谋，符合上游犯罪的共同犯罪。理论上来说，符合上游犯罪的共同犯罪原则上都符合帮信罪，对于同时符合帮信罪和上游犯罪共同犯罪的，属于想象竞合，从一重处。
很多留言认为定掩饰隐瞒犯罪所得或定上游共同犯罪太重了，而帮信罪很轻，量刑不平衡。这个问题，客观上确实一定程度上存在，但是也有很多是“假象”。为什么是假象呢？是因为把本该定上游犯罪共同犯罪的行为定成了帮信罪，把本该定掩饰隐瞒犯罪所得罪的行为定为了帮信罪，就感觉到不平衡。其实，有的本该定上游共同犯罪，有些可以不作为犯罪处理。
实践中，一些案件，行为人明知用于犯罪而向上游犯罪提供银行卡，赃款到账后，行为人收到短信提醒，至银行挂失补办新卡并将钱款全部取现，俗称“黑吃黑”。这种情况，前面的提供银行卡的行为属于帮信罪或掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪（具体二者区别见上文），后面的挂失取现行为是定盗窃罪还是侵占罪、信用卡诈骗罪，存在争议。
分析如下：首先，不成立信用卡诈骗罪。信用卡的特点是具有身份专属性，本人使用或经授权他人使用的，不属于冒用。即便将物理卡片交给他人，持卡人依然是原持卡人，持卡人的身份属性并没有发生变化。银行以持卡人的身份专属性为识别机制，持卡人本人使用银行卡，银行没有被骗，不存在信用卡诈骗罪。
其次，也不成立侵占罪。侵占罪的本质在于将合法占有变为非法占有，而财产犯罪保护的占有，是一种平稳的财产秩序，否则不利于财产秩序的保护。就这个意义而言，当行为人将卡交给上游犯罪人的时候，卡内他人的钱系他人占有，行为人并不占有，没有侵占罪成立的基础。持卡人把出“售”“租”给上游犯罪人时就约定卡及卡内的资金均有上游犯罪占有，当行为人把卡交给上游时，看及卡内资金就已经转移给上游。银行卡在某人的名下并不意味着卡内的资金绝对由此人占有。
最后，后行为构成盗窃罪。盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，以平和的方式改变占有，即使是盗窃、抢劫等所得的赃款，其他人也不能任意抢或者偷。原因在于刑法要保护这种平稳财产秩序，故有相关案件将“黑吃黑”定为盗窃罪。在电信网络诈骗罪中，“黑吃黑”行为也不能例外，在上游行为人不知情的情况下挂失取款，违背上游行为人意志改变钱款的占有，是盗窃行为。
因此，前面的提供银行卡的行为属于帮信罪或掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪（具体二者区别见上文），后面的挂失取现行为是另起犯意的盗窃罪，数罪并罚。
需要说明的是，实践中还有一种情况，银行卡被冻结，上游犯罪跟提供银行卡的行为人说，“卡被冻结，你有本事把钱取出来的话，就你自己的”。这种情况下，行为人如果通过各种方式真的把钱取出来了，就不存在盗窃罪，因为没有违背财物占有的意志。但是由于卡内的资金是上游犯罪的赃款，行为人取出来的行为是一种掩饰、隐瞒犯罪所得行为，应当对该行为认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。
